Featured Posts

Pro bono

July 22, 2015

1/1
Please reload

Recent Posts

Некоторые проблемы применения норм Закона о банкротстве к оспариваемым сделкам санируемых банков

В данной статье рассматриваются проблемы применения норм Закона о банкротстве к оспариваемым сделкам санируемых банков (на примере банковских гарантий).

В настоящее время в практике арбитражных судов прослеживается устойчивая тенденция к увеличению количества дел с участием санируемых банков в качестве ответчиков. Это вызвано, с одной стороны, объективными потребностями оборота и необходимостью защиты прав его участников, а с другой стороны во многом является следствием деятельности лиц, контролировавших банк до введения процедуры санации и приведших его к неудовлетворительному финансовому результату.

По этой причине спорные правоотношения с участием санируемых банков зачастую возникают из сделок, совершенных от их имени прежним руководством (либо в его интересах) незадолго до введения Банком России (регулятор) процедуры финансового оздоровления. Такие иски обычно предъявляются до завершения процедуры санации, но после восстановления текущей платежеспособности банка за счет предоставленных ему целевых государственных средств, а истцами в значительной части случаев выступают компании зарубежных офшорных юрисдикций .

Соответствующие споры рассматриваются судами в порядке общеискового производства, однако их специфика такова, что эффективная защита санируемого банка от предъявленных требований, как правило, не может быть обеспечена без предъявления им встречного иска, основанного в том числе на нормах Закона о банкротстве .

Практика показывает, что при рассмотрении встречного иска санируемый банк может столкнуться с проблемами, обусловленными, во-первых, недостаточной полнотой правового регулирования в Законе о банкротстве отношений с участием санируемого банка, а во-вторых,отсутствием у судьи судебного состава, не рассматривающего дела о банкротстве (например, из состава по рассмотрению споров из гражданских правоотношений) достаточного опыта применения специальных правовых подходов, сформированных судами в практике рассмотрения дел о банкротстве. К примеру, предоставляя санируемому банку возможность оспаривать свои сделки, совершенные при прежнем руководстве, по основаниям, предусмотренным гл. III.I Закона и банкротстве (п.1 ст.189.40 Закона о банкротстве), в том числе сделки во вред кредиторам (ст.61.2 Закона о банкротстве) и сделки, совершенные с предпочтением исполнения требований перед иными кредиторами (ст.61.3 Закона о банкротстве), действующее законодательство не раскрывает понятие «кредитор санируемого банка». В соответствии со ст.2 Закона о банкротстве кредиторами являются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору. Однако санируемый банк не является должником по смыслу ст.1 Закона о банкротстве, процедура по делу о банкротстве в его отношении не ведется, и пр. Кроме того, в длящейся процедуре санации банк, как правило, продолжает вести обычную хозяйственную деятельность, которая предполагает наличие у него кредиторов по обязательствам, возникшим после введения процедуры финансового оздоровления. Однако правовая определенность в возможности наделения таких лиц статусом кредиторов по текущим платежам (ст.5 и др. Закона о банкротстве) санируемого банка отсутствует.

Решение о введении в отношении банка процедуры санации либо процедуры конкурсного производства принимается регулятором на основе анализа финансового состояния банка, который проводится Государственной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» (далее – АСВ) в рамках осуществляемой им проверки всей имеющейся у банка информации и документов в порядке ст.ст.189.47 и 189.47-1 Закона о банкротстве. Как правило, причиной такой проверки служат негативные показатели отчетности банка, влекущие необходимость своевременного публично-правового реагирования на ситуацию, которая по мере её развития может привести к отрицательным последствиям не только для самого банка, его контрагентов и (части) финансового рынка, но и вызвать значительный общественный резонанс в случае неисполнения банком обязательств перед своими вкладчиками.

Праву на получение любой информации и документов, необходимых АСВ для проведения анализа финансового положения кредитной организации, корреспондирует обязанность банка предоставить такую документацию (п.7 ст. 189.47 Закона о банкротстве). Однако на практике эта обязанность не всегда исполняется, в том числе поскольку действующее руководство банка по ряду причин может быть не заинтересовано в полном и всестороннем раскрытии объема обязательств и информации о сделках банка. Такое поведение менеджмента может быть обусловлено осведомленностью о действительных и не раскрываемых публично результатах деятельности банка и разумно прогнозируемых последствиях этого, включая отзыв лицензии, банкротство, финансовое оздоровление. Следствием таких недобросовестных действий (бездействия) контролирующих банк лиц может стать ситуация, при которой ряд обязательств банка не попадает в поле зрения АСВ при проведении анализа финансового положения кредитной организации. Это в свою очередь приводит к неполному установлению обстоятельств, имеющих значение для принятия в отношении банка адекватной меры государственного реагирования по итогам проверки, проведённой АСВ.

В итоге возникает ситуация, при которой Банк России приходит к выводу о возможности финансового оздоровления (а не банкротства) банка и вводит в отношении него процедуру санации без учета действительного объема его обязательств. На цели санации при этом выделяются значительные государственные средства, зачастую составляющие несколько десятков миллиардов рублей.

Такое положение вещей открывает широкое поле для разного рода злоупотреблений и манипуляций (разработки и реализации финансовых схем) со стороны менеджмента банка в преддверии процедуры его финансового оздоровления. Их суть может заключаться в создании у банка «технических» обязательств в пользу контрагентов, так или иначе связанных с контролировавшими банк лицами, и впоследствии подлежащих исполнению за счет средств, предоставленных на цели санации Банком России (АСВ).

Особенностью таких обязательств является их формальное соответствие критериям, предъявляемым действующим законодательством к форме и содержанию сделок (что является первичным и необходимым условием реализации схемы), а также непредоставление информации о них АСВ в ходе анализа финансовой деятельности банка во избежание введения процедуры банкротства в случае их выявления.

Для успешной реализации цели указанных согласованных действий заранее выбирается наиболее подходящая юридическая конструкция (векселя, гарантии и т.п.).

Предпочтение при этом зачастую отдается независимой (банковской) гарантии, поскольку она: а) является односторонней сделкой; б) является безвозмездной сделкой; в) влечет возникновение обязательства, обладающего высоким иммунитетом в споре (основания для оспаривания сделки довольно ограниченны при сложном способе их доказывания); г) не зависит от отношений гаранта и бенефициара с любыми иными лицами; д) момент обращения за выплатой определяется бенефициаром; е) для получения выплаты требуется простое предъявление комплекта документов, указанных в гарантии (даже без предъявления самой гарантии, если она отсутствует в таком комплекте); ж) статус бенефициара дает возможность отрицать осведомленность о наличии у банка любых финансовых сложностей, нарушений, допущенных в процессе выдачи гарантии, отсутствия сведений о гарантии в документации банка и пр. И наконец, банковская гарантия как документ достаточно проста по форме и содержанию, что минимизирует риск предъявления гарантом возражений против выплаты, основанных на их несоблюдении.

Таким образом, использование инструмента независимой (банковской) гарантии для создания обязательства банка по выплате денежных средств, является удобным и достаточно эффективным.

При выборе участниками схемы кандидатуры бенефициара предпочтение может быть отдано юридическому лицу-резиденту офшорной зоны, по умолчанию не раскрывающей информацию о конечных владельцах (выгодоприобретателях, бенефициарах) зарегистрированных компаний, что позволяет скрыть связь бенефициара с бывшим менеджментом банка, либо воспрепятствовать раскрытию этой связи в судебном процессе. Между тем, формальная связь бенефициара с менеджментом банка и (или) с самим банком может и вовсе отсутствовать.

При таких обстоятельствах опровержение презумпции добросовестности бенефициара, являющееся необходимым условием удовлетворения встречного иска банка об оспаривании банковской гарантии по общим основаниям (как правило, это нормы ст.ст.10,168,174 ГК РФ), и (или) по основаниям, предусмотренным статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, является непростой процессуальной задачей.

Для её эффективного решения в арбитражном процессе, как минимум, требуется:

- своевременно ходатайствовать о привлечении к участию в деле третьих лиц, задействованных в процедуре санации (Банк России, АСВ, Инвестор), а также Росфинмониторинга в случае, если бенефициаром является офшорная компания (ст.51 АПК РФ);

- для недопущения квалификации спорной гарантии как сделки, совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности банка (п.8 ст.5 Закона о банках и банковской деятельности), раскрыть перед судом и надлежащим образом подтвердить (ст.ст.65, 66 АПК РФ) все нарушения, допущенные при её выдаче (к примеру, отсутствие сведений о гарантии в документах банка, несоблюдение требующихся для этого корпоративных и иных внутрибанковских процедур, отсутствие обращения принципала за выдачей гарантии и договорных отношений банка с принципалом, неполучением от принципала сумм банковской комиссии за выдачу гарантии (получением пониженной комиссии), отсутствие предоставленного принципалом обеспечения регрессного требования гаранта, негативное влияние исполнения неучтенной гарантии на реализацию плана санации и т.п.); здесь же уместно привести доводы о нарушениях, допущенных исполнительным органом банка при подписании (выдаче) гарантии;

- всеми возможными средствами подтвердить наличие у банка финансовых проблем перед выдачей (во время выдачи) гарантии, как-то: проведение в отношении банка проверок со стороны Банка России, фиксирующих наличие тех или иных финансовых нарушений, наличие в открытом доступе сведений о неустойчивом финансовом положении банка, включая раскрываемую банком информацию в сети Интернет и т.п.;

- максимально сосредоточиться на доказывании обстоятельств, указывающих на недобросовестность бенефициара при получении гарантии и последующем обращении за выплатой по гарантии (за неимением прямых доказательств подойдут любые признаки, включая косвенные, в том числе связанные с отношениями между бенефициаром и принципалом, к примеру: отсутствие реального исполнения бенефициаром основной (обеспеченной гарантией) сделки, отсутствие доказательств направления принципалу требования об исполнении основного обязательства, отсутствие доказательств неисполнения основного обязательства, заинтересованность (прямая либо косвенная) менеджмента банка по основному обязательству, прямая либо косвенная связь бенефициара (принципала) с менеджментом банка либо самим банком, означающая осведомленность о финансовых проблемах банка, и т.п.

Таким образом, презумпцию добросовестности бенефициара и отсутствие его связи с бывшим руководством банка, как правило, можно опровергнуть только по совокупности доказательств в их взаимной связи, и зачастую лишь по косвенным признакам.

В связи с этим процессуальное поведение банка при оспаривании банковской гарантии должно быть сосредоточено главным образом на сборе и предъявлении суду максимального количества доказательств, подтверждающих доводы, порочащие спорную гарантию, бенефициара, бывшее руководство банка, а также доводы о наличии у банка финансовых проблем. Именно от этого во многом будет зависеть исход дела.

Как видно из изложенного, основная проблема оспаривания банковской гарантии заключается в сложности доказывания наличия обстоятельств, лежащих в основе этого требования. Даже несмотря на всю очевидность (в том числе по совокупности косвенных признаков (а иные зачастую отсутствуют) наличия схемы по взысканию с санируемого банка средств с использованием механизма судебной власти, при рассмотрении подобных споров суды часто отвергают возражения против гарантии, имеющие общий характер, и всякий раз предпочитают сосредоточиться на уникальных особенностях конкретного дела. При этом зачастую суды при рассмотрении доводов о недействительности гарантии проявляют формальный подход и требуют от банка представления однозначных и неоспоримых доказательств, свидетельствующих о сговоре бенефициара с руководством банка, его осведомленности о плохом финансовом положении банка пр. При этом не учитывается, что одним из условий реализуемой в судебном процессе схемы изначально является исключение всех явных свидетельств её наличия. Это делается именно для того, чтобы затруднить или сделать невозможным представление банком прямых и неоспоримых доказательств в обоснование своей позиции, и облегчить тем самым получение бенефициаром оспариваемой выплаты.

По приведенным причинам рассмотрение подобных споров требует со стороны судов более гибких подходов при проверке и оценке доводов санируемого банка, а также исследовании и оценке доказательств, представляемых им в обоснование встречного иска. Речь прежде всего идет о комплексной совокупной оценке косвенных признаков сговора бенефициара с прежним руководством банка при выдаче гарантии, определяемых с учетом всех обстоятельств дела.

Большая инерция судебной практики по рассматриваемому вопросу, по всей видимости, обусловлена необходимостью обеспечения стабильности оборота с использованием банковских гарантий. Однако в результате судами не формируются универсальные правовые позиции, пресекающие возможность реализации подобных схем в делах с участием санируемых банков-гарантов. В свою очередь это не вполне отвечает современным реалиям и затрудняет реализацию целей санации, подвергая угрозе не только частный, но и публичный интерес.

Представляется, что при рассмотрении таких дел уместным будет заявить возражение санируемого банка не только против самой гарантии, но и против выплаты по ней, основанное на следующем.

1. У санируемого банка имеются кредиторы как по обязательствам, учтенным АСВ при проведении анализа финансового положения банка перед его санацией, так и по обязательствам, возникшим в ходе процедуры санации. Бенефициар к их числу не относится, поскольку сведения о предъявленной им гарантия не были доступны АСВ при проведении анализа финансового положения банка, и не учтены в плане санации.

2. В процедуре санации банк вправе оспаривать сделки по правилам, установленным гл.III.I Закона о банкротстве (п.11 ст.189.40 Закона о банкротстве).

По смыслу п.3 ст.61.1. Закона о банкротстве для целей такого оспаривания сделками считаются в том числе действия, направленные на исполнение гражданско-правового обязательства, в данном случае возникшего из банковской гарантии.

3. Выплата суммы спорной банковской гарантии является действием по исполнению гражданско-правового обязательства, а именно, платежом должником денежного долга кредитору (подп.1 п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63), следовательно, при наличии у санируемого банка иных кредиторов сама по себе может отвечать признакам оспоримой (незаконной) сделки, предусмотренным ст. 61.2 либо ст. 61.3 Закона о банкротстве.

4. Оспоримая сделка по выплате суммы гарантии еще не совершена, что принципиально исключает для банка возможность её оспаривания. Однако удовлетворение требования бенефициара в этом случае заведомо причинит вред иным кредиторам банка, либо окажет предпочтение бенефициару перед ними. При этом наличие у банка иных кредиторов должно быть установлено в рамках дела при рассмотрении встречного иска о признании гарантии недействительной на основании ст. 61.2 или ст. 61.3 Закона о банкротстве. Следовательно, судебный акт о взыскании спорной суммы придаст юридическую силу оспоримой сделке, а значит повлечет наступление результата, не отвечающего требованиям Закона о банкротстве.

5. С учетом объективной невозможности предъявить иск (встречный иск) об оспаривании выплаты по гарантии по правилам статей 61.1, 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве банк может защитить права своих кредиторов только путем заявления возражений против требования бенефициара в деле о взыскании суммы гарантии.

При этом необходимо принимать во внимание, что удовлетворение требования о выплате суммы гарантии потребует от банка: а) совершить такую выплату; б) немедленно обратиться в суд с требованием о признании этой выплаты недействительной сделкой и возврате полученного бенефициаром при наличии у банка кредиторов, которым спорной выплатой причинен либо перед которыми оказано предпочтение.

Таким образом, на наш взгляд, защита интересов банка и его кредиторов может носить не только реактивный (оспаривание совершенной сделки), но и превентивный (недопущение её совершения) характер, что возможно только путем заявления возражений против удовлетворения иска бенефициара, влекущего у банка обязанность совершить оспоримую сделку на основании судебного акта.

Вместе с тем, приведенная правовая позиция нуждается в более детальной регламентации в Законе о банкротстве правового положения кредиторов санируемых кредитных организаций.

Примечания: 1. Здесь и дальше под санацией банка понимается процедура финансового оздоровления кредитной организации, предусмотренная § 4.1. гл.IX Закона о банкротстве.

Дела № № А56-68044/2016, А56-18369/2016, А56-23165/2016, А56-81615/2017, А56-53659/2016, А56-68043/2016

См., в частности, Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС17-13572 по делу N А40-183445/2016, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 307-ЭС18-21620 по делу N А56-18369/2016

 

 

 

Please reload

Please reload

Архив
Please reload

Темы: