Featured Posts
Recent Posts

РБК.КАК ДЕВЕЛОПЕРУ ПРЕКРАТИТЬ ОТНОШЕНИЯ С НЕДОБРОСОВЕСТНЫМ ПОДРЯДЧИКОМ? БАНКРОТСТВО СТРОИТЕЛЬНЫХ КОМ


НИКОЛАЙ ТИТОВ, АДВОКАТ, ОСНОВАТЕЛЬ ЮРИДИЧЕСКОЙ КОМПАНИИ A.T. LEGAL подробно рассказал РБК о тенденциях в банкротстве строительных компаний.

Состояние строительной отрасли вызывает опасения. Последствием COVID-19 станет волна банкротств подрядчиков. Николай Титов, адвокат, основатель юридической компании a.t. Legal, входящую в международную ассоциацию юридических фирм LawBridge в авторской статье о том - что делать при возникновении признаков банкротства у подрядчика и об алгоритме действий, который поможет заказчикам сократить потери.

Подробнее на сайте РБК.

Также с полной версией материала Вы можете ознакомиться ниже:


ЧТО ДЕЛАТЬ ПРИ ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРИЗНАКОВ БАНКРОТСТВА У ПОДРЯДЧИКА?

Стоит начать беспокоиться насчет состояния подрядчика, если он перестал исполнять обязательства по договору строительного подряда: прекратил работы или затягивает сроки их выполнения. Есть два способа завершить сотрудничество с подрядчиком - расторжение договора по соглашению сторон и одностороннее расторжение договора. В обоих случаях есть нюансы, знание которых позволит не остаться «с носом».

РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА ПО СОГЛАШЕНИЮ СТОРОН

Расторжение договора по соглашению сторон прямо предусмотрено законом, даже если об этом не указано в договоре. Перед тем как расторгнуть договор с подрядчиком, проверьте, есть ли в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве https://bankrot.fedresurs.ru публикации сообщений кредиторов о намерении обратиться с заявлением о признании подрядчика банкротом, либо такое заявление уже подано, либо уже принято судом к рассмотрению.

Выяснение данных обстоятельств крайне важно, поскольку от этого зависит будут ли требования заказчика квалифицированы как реестровые, либо как текущий платеж и в какую очередь будут погашаться денежные обязательства должника.


Согласно статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) под текущими платежами в деле о банкротстве и в процедурах банкротства являются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства.

По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В случае, если заказчик выплатил аванс подрядчику по договору после возбуждения дела о банкротстве, то требование заказчика о его возврате в связи с расторжением данного договора относится к текущим платежам.

В случае, если заказчик до возбуждения дела о банкротстве выплатил аванс подрядчику по договору, то требование заказчика о ее возврате неосновательного обогащения в связи с расторжением данного договора не относится к текущим платежам независимо от даты его расторжения.

В силу ст.134 Закона о банкротстве требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов и погашаются вне очереди за счет конкурсной массы преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.

В Соглашении о расторжении договора рекомендуется зафиксировать и включить в него условия: об объемах выполненных работ, о стоимости выполненных работ; о соблюдении или несоблюдении сроков выполнения работ; о передаче результатов незавершенной работы, документации; о размере неотработанных авансов; о неустойках, причитающихся в связи с невыполнением работы или просрочками; о порядке и сроках расчетов после расторжения договора и т.д.

В оформлении таких соглашений очень много подводных камней, о которых могут не знать или их могут не учитывать штатные юристы компаний. Для заключения соглашений о расторжении договоров с потенциальными банкротами настоятельно рекомендуем обращаться к квалифицированным юристам в области банкротства. Легче предотвратить все риски на этой стадии, чем в рамках дела о банкротстве. В случае если соглашение о расторжении договора в последующем будет признано недействительной сделкой по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве (подозрительная сделка, сделка с предпочтением), то все что было передано должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств перед должником, а также изъято у должника, подлежит возврату в конкурсную массу. В таком случае вы, как кредитор, только приобретете право требования к должнику, которое при достаточности имущества будет удовлетворено в третью очередь, либо после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди.

ОДНОСТОРОННЕЕ РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА

Второй способ «попрощаться» с подрядчиком – отказ от исполнения договора подряда. В этом случае вы должны направить подрядчику уведомление об отказе тем способом, который предусматривает договор. В уведомлении важно правильно указать основания для одностороннего расторжения договора: это могут быть невыполнение подрядчиком обязательств либо немотивированный отказ от исполнения договора. .

Так, у заказчика возникает право требования возмещения убытков в случае отказа от исполнения договора в связи с его ненадлежащим исполнением подрядчиком в случае, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным либо становится очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом (ст. 715 ГК РФ).

В то же время при немотивированном отказе от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ) у заказчика не возникает указанного права. Напротив, он обязан будет уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе. Кроме того, у заказчика возникнет обязанность возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Неотработанный аванс в случае отказа заказчика от договора в связи с ненадлежащим его исполнением подрядчиком также составляет неосновательное обогащение подрядчика и подлежит взысканию, в том числе с начислением процентов за пользование чужими средствами по ключевой ставке. Квалификация для целей Закона о банкротстве данных сумм как реестрового требования кредитора или как текущего платежа также зависит от момента фактического приобретения или сбережения имущества должником за счет кредитора (до возбуждения, либо после возбуждения дела о банкротстве).

КАК ПРОИЗВЕСТИ ВЗАИМОРАСЧЕТЫ

При банкротстве подрядчика и завершении договорных отношений с ним часто возникает проблема соотношения взаимных обязательств, кто, сколько и кому должен с учетом штрафов, пеней, дополнительных расходов и т.д. В обыденной ситуации стороны организовали бы зачет требований друг к другу..

Однако законодательство о банкротстве запрещает зачет встречных однородных требований после возбуждения дела о банкротстве (абз. 6 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве), а также позволяет оспаривать сделки зачета, совершенные до возбуждения дела о банкротстве, как сделки с предпочтительным удовлетворением требований кредиторов (пп. 1 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Верховный Суд РФ в своих постановлениях указывал, что «прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой». При этом установление итоговой обязанности, по мнению экономической коллегии Верховного Суда РФ, не является зачетом и не может быть признано недействительным по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в связи с отсутствием факта оказания предпочтения одному из кредиторов. В случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение кредитором какого-либо предпочтения - причитающуюся должнику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не кредитор, констатировавший факт сальдирования.

Основные отличия зачета от сальдирования заключаются в следующем: Зачет, как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Сальдирование (установление завершающей обязанности одной из сторон) в отличие от зачета происходит не в силу волеизъявления сторон, а автоматически при прекращении договорных отношений, то есть это автоматический зачет требований, для которого не требуется заявление одной из сторон о зачете встречных требований. Сальдирование вытекает непосредственно из закона, либо в случае, если сальдирование было предусмотрено ранее в договоре.

Так, обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению работ надлежащего качества и в согласованный срок. Следовательно, стороны вправе предусмотреть в договоре ответственность по уплате пеней за нарушение сроков оказания услуг и права заказчика на удержание размера пеней из сумм по оплате по договору. В таком случае действия заказчика по сальдированию (удержанию размера пени из сумм оплаты) нельзя оспорить по правилам о сделках с предпочтением, поскольку плату за выполненные работы уменьшает сам подрядчик, нарушая свои обязательства.

Так, например, сальдирование имеет место в случае, если стороны в договоре предусмотрели автоматическое снижение размера задолженности заказчика перед подрядчиком на сумму неустойки, которую подрядчик должен уплатить заказчику в связи с допущенными нарушениями. То есть размер оплаты за выполненные работы снижается каждый день за который начисляется соответствующая сумма неустойки.

Так же сальдирование происходит в случае, когда договором подряда предусмотрен окончательный расчет (выплата заказчиком последней части цены работ, составляющих гарантийное удержание) после ввода всего объекта строительства в эксплуатацию и истечения гарантийного срока, установленного в отношении этого объекта. Подобное гарантийное удержание может быть применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. Обязанность по возврату гарантийного удержания заказчиком отпадает, если в результате работ обнаруживаются недостатки, на сумму этих недостатков.

Поэтому перед расторжением договора рекомендую провести анализ его содержания на наличие положений, предусматривающих автоматическое сальдирование. Если в договоре есть такие положения, то опишите в соглашении о расторжении автоматическое прекращение взаимных обязательств, которое уже состоялось. Для удобства бухгалтерского оформления подпишите также акт о прекращении обязательств, который носит правоподтверждающий характер и фиксирует выполнение обязательств.

Такие действия заказчика в ходе банкротства подрядчика будет невозможно оспорить как подозрительную сделку.

САНКЦИИ К ПОДРЯДЧИКУ В ПРОЦЕДУРЕ БАНКРОТСТВА

За нарушение обязательств по договору подрядчик платит неустойку, штрафы и т.д. Если долг отнесен к текущим платежам, то и начисленные штрафы и пени также будут текущими платежами.

Исходя из пункта 1 статьи 4 и пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве, если основное требование кредитора к должнику возникло до возбуждения дела о банкротстве, то и все связанные с ним дополнительные требования имеют при банкротстве тот же правовой режим, то есть они не являются текущими и подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются (п.3 ст. 12 Закона о банкротстве).

Иными словами, дополнительного перевеса в голосах на общем собрании кредиторов заказчику, у которого накопились существенные штрафные санкции к подрядчику, ждать не стоит.

С даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения: требования кредиторов по денежным обязательствам, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только в порядке предусмотренном Законом о банкротстве; не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств, за исключением текущих платежей.

Порядок начисления и уплаты процентов подробно разъяснен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве".

Так согласно вышеуказанных разъяснений в период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) подлежащие уплате по условиям обязательства проценты, а также санкции не начисляются.

Вместо них на сумму основного требования с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ на дату введения наблюдения. Мораторные проценты начисляются только на сумму основного требования, на проценты по нему они не начисляются.

Указанные мораторные проценты за период наблюдения не включаются в реестр требований кредиторов и не учитываются при определении количества голосов, принадлежащих кредитору на собраниях кредиторов.

В связи с этим при заявлении кредитором своего требования не в наблюдении, а в ходе любой последующей процедуры банкротства при определении размера его требования размер процентов определяется по состоянию на дату введения наблюдения.

С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства: срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств считается наступившим; прекращается начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств, за исключением текущих платежей.

ОСПАРИВАНИЕ СДЕЛОК ДОЛЖНИКА

Заявление об оспаривании сделок должника может быть подано в арбитражный суд:

• конкурсным управляющим, от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов;

• конкурсным кредитором или уполномоченным органом, если размер кредиторской задолженности перед ним, составляет более 10 % общего размера кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, не считая размера требований кредитора, в отношении которого сделка оспаривается, и его аффилированных лиц.

На конкурсного управляющего Законом о банкротстве возложена обязанность принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, в том числе путем оспаривания

В Законе о банкротстве указаны специальные основания для оспаривания сделок:

1) Сделки, совершенные должником при неравноценном встречном исполнении обязательств (период подозрительности составляет 1 год до принятия заявления о признании должника банкротом) – подробнее п.1 ст. 61.2 Закона о банкротстве;

2) Сделки, совершенные должником с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов (период подозрительности составляет 3 года до принятия заявления о признании должника банкротом), при этом основным условием для оспаривания подобной сделки является, то, что другая сторона сделки знала или должна была знать о цели причинения вреда имущественным правам кредиторов, предполагается, что другая сторона сделки знала об этом если она является аффилированным лицом, а также если будут представлены доказательства о том, что другая сторона должна была знать о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника – подробнее п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве;

3) Сделки, совершенные должником в отношении отдельных кредиторов и в результате совершения, которой было или могло быть оказано предпочтение одному из кредиторов перед другими кредиторами (период подозрительности составляет 1 месяц до принятия заявления о признании должника банкротом, либо 6 месяцев до принятия заявления о признании должника банкротом) – подробнее ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Вне зависимости от основания для признания сделок недействительными конкурсный управляющий анализирует финансово-хозяйственную документацию должника на предмет оспаривания сделок.

Как правило, управляющими оспариваются практически все сделки и платежи должника, которые были совершены в течение 1 года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Исключение составляют сделки, которые не могут быть оспорены по основаниям неравноценности и предпочтительности:

• сделки, совершаемые на организованных торгах;

• сделки должника, направленные на исполнение обязательств, по которым должник получил равноценное встречное исполнение обязательств непосредственно после заключения договора;

• сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает 1% стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период, и пр.


При наличии на федеральном ресурсе публикаций о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства суд в случае оспаривания сделок, совершенных после этих публикаций, будет исходить из того, что если не доказано иное, любое лицо (в том числе заказчик) должно было знать о том, что введена соответствующая процедура банкротства, а значит и о том, что должник-подрядчик имеет признаки неплатежеспособности.

Суды относят к числу фактов, свидетельствующих в пользу знания кредитора о неплатежеспособности должника или недостаточности у него имущества, следующие обстоятельства: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ СНИЖЕНИЯ РИСКА ОСПАРИВАНИЯ СДЕЛОК С ДОЛЖНИКОМ

При выстраивании отношений с компаниями в отношении, которых присутствует угроза банкротства, то с целью минимизации рисков оспаривания сделок совершенных с таким контрагентом, можно рекомендовать, следующий порядок действий:

1) регулярно проверять контрагентов по профильным федеральным реестрам о банкротстве;

2) не реже 1 раза в месяц проверять контрагентов по картотеке арбитражных дел;

3) запрашивать бухгалтерские балансы контрагента либо проверить сведения в сервисах «СПАРК-интерфакс», «Фокус-контур» и др.;

4) оформлять и хранить документацию по сделкам, в том числе в электронном виде для доказательства исполнения обязательств перед контрагентом.

5) воздержаться от зачетов требований, при наличии сведений о принятом к производству заявлению о признании контрагента банкротом, за исключением установления сальдо взаимных предоставлений, например при выплате подрядчику итоговой суммы за работы, выполненные с нарушением сроков.


В дальнейшем мы рекомендуем выстраивать безопасные отношения со всеми контрагентами с момента заключения договора, не дожидаясь появления рисков их банкротства. В договоры рекомендуем включать условия предусматривающие:

• заверения контрагента об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения и ответственность за недостоверность заверений (ст.431.2 ГК РФ);

• обеспечение исполнения обязательств поручительствами третьих лиц (ст.361 ГК РФ);

• обеспечение исполнения обязательств независимыми гарантиями (ст.368 ГК РФ);

• гарантийные удержания (условие о задержке оплаты работ в определенной части до наступления установленного момента, например ввода объекта в эксплуатацию).

• обеспечительные платежи (ст.381.1 ГК РФ);

• возможность сальдирования (автоматического зачета) взаимных обязательств.


Легче предотвратить риски на стадии заключения договоров, чем в дальнейшем при угрозе банкротств или в делах о банкротстве подрядчиков и контрагентов.

В настоящее время в законодательство вносится много новелл, постоянно изменяется судебная практика по делам о банкротстве, появляются новые разъяснения Верховного Суда РФ. За всем этими нелегко уследить и быть в курсе последних изменений.

Если у Вас уже заключены договоры и есть сомнения в отношении контрагентов, то рекомендуем привлекать адвокатов и юристов, специализирующихся на делах о банкротстве для проведения Due diligence (проверки, анализа) в целях получения объективной оценки договоров, компаний, проектов, объектов, наличия финансовых и юридических рисков.


Архив
Темы:
Становитесь нашим подписчиком
  • Facebook Basic Square
  • Twitter Basic Square
  • Google+ Basic Square

©2005-2015 «Юридическая фирма A.T. Legal». 

Правовая помощь, достойная Вас

МЫ В СОЦСЕТЯХ:

  • Белая иконка facebook
  • Иконка Twitter с прозрачным фоном